Il carattere pornografico o meno di immagini ritraenti un minore costituisce apprezzamento di fatto demandato al giudice di merito, in quanto tale sottratto al sindacato di legittimità se sorretto da una motivazione immune da vizi logici e giuridici.

A precisarlo è la Corte di Cassazione, sezione terza penale, all’interno di una interessante sentenza, la n. 40609/2022, in materia di diritto penale della famiglia depositata lo scorso 27 ottobre.

I reati relativi alla pornografia minorile, come è noto, sono stati introdotti dalla L. 3 agosto 1998, n. 269 (Norme contro lo sfruttamento della prostituzione, della pornografia, del turismo sessuale in danno di minori, quali nuove forme di schiavitù).

La L. n. 269 del 1998 era ispirata ai principi sanciti dalla Convenzione sui diritti del fanciullo, firmata a New York il 20 novembre 1989 e ratificata dall'Italia con la L. 27 maggio 1991 n. 176, che, nell'articolo 34, impegnava gli Stati aderenti a proteggere "il fanciullo" da ogni forma di violenza e sfruttamento sessuale e, quindi, dallo sfruttamento ai fini di prostituzione o di produzione di spettacoli o di materiale pornografico.

La legge era finalizzata a tutelare "lo sviluppo fisico, psicologico, spirituale morale, sociale" dei minori (L. n. 269 del 1998, articolo 1), reprimendo una pluralità di comportamenti considerati idonei ad attentare l’integrità del bene giuridico protetto.

Prima della definizione normativa, la giurisprudenza aveva ricondotto alla nozione di materiale pedopornografico ogni rappresentazione con qualsiasi mezzo di un minore degli anni diciotto implicato o coinvolto in una condotta sessualmente esplicita, quale può essere la semplice esibizione lasciva di genitali o della zona pubica (come avvenuto nel caso di specie).

Per la giurisprudenza non era necessario, quindi, il compimento di atti sessuali, essendo sufficiente anche solo un'immagine di corpi nudi con zone genitali in mostra, idonea ad eccitare le pulsioni erotiche del fruitore.

In quella sentenza (Sez. 3, n. 21392 del 03/03/2010, G., Rv. 247601 – 01) venne affermato il principio per cui integra il delitto di sfruttamento sessuale di minori la realizzazione di raccolte di fotografie ritraenti immagini di minori in pose sessualmente equivoche, non rilevando, ai fini della configurabilità del delitto di cui all'articolo 600 ter c.p., comma 3, il carattere o la finalita' pubblicitarie (fattispecie di realizzazione di "books" fotografici, in cui la Corte ha precisato che dette condotte non solo mercificano il corpo umano, ma invadono la sfera sessuale e la connotano di significati erotici distorcenti che vengono sfruttati da parte di chi produce e utilizza i documenti così formati).

In motivazione, tale sentenza ha affermato che la lettura coordinata degli articoli 1, 2, 3 e 5 della Decisione Quadro 2004/68/GAI del Consiglio dell'Unione Europea, datata 22 Dicembre 2003, in tema di contrasto allo sfruttamento sessuale dei bambini e alla pornografia infantile, consente di affermare che per il Consiglio: a) meritano protezione sessuale i minori di diciotto anni; b) devono considerarsi di natura pornografica le immagini in cui il minore sia coinvolto "in una condotta sessualmente esplicita, fra cui l'esibizione lasciva dei genitali o dell'area pubica"; c) le immagini che ritraggono condotte "sessualmente esplicite" debbono essere considerate "pornografiche" anche quando non comportino l'esibizione degli organi genitali e della zona pubica; d) sussiste illecito da parte dell'adulto anche quando le immagini non comportino un coinvolgimento diretto di adulti con minori e non siano effettuate attività sessuali; e) possono fare eccezione le immagini che ritraggono un minore che abbia raggiunto l’età del consenso sessuale e che siano destinate ad un mero uso privato, purché' con il consenso del minore e senza che tale consenso sia condizionato dalla posizione dell'autore del fatto o dai rapporti correnti fra l'adulto e il minore.

La nozione di pornografia minorile è stata, poi, introdotta dalla L. n. 172 del 2012, che ha ratificato la Convenzione di Lanzarote, mediante la nuova formulazione dell'articolo 600 ter c.p., che ricalca il contenuto dell'articolo 20, comma 2, della Convenzione.

Oggetto della tutela penale sono l'immagine, la dignità e il corretto sviluppo sessuale del minore.

La definizione di pornografia minorile è nell'articolo 600 ter c.p.: "Ai fini di cui al presente articolo per pornografia minorile si intende ogni rappresentazione, con qualunque mezzo, di un minore degli anni diciotto coinvolto in attività sessuali esplicite, reali o simulate, o qualunque rappresentazione degli organi sessuali di un minore di anni diciotto per scopi sessuali".

La norma pone due ipotesi distinte tra loro: nella prima rientra qualsiasi rappresentazione del minore di anni 18 che sia coinvolto nelle attività sessuali esplicite, reali o simulate, realizzate da qualunque soggetto, a prescindere dell’età.

Nella seconda, più specifica e limitata, rientra qualunque, cioè ogni forma di, rappresentazione degli organi sessuali di un minore di anni diciotto che sia finalizzata a scopi sessuali.

Dunque, nella prima ipotesi della norma rientrano quelle rappresentazioni in cui il minore non sia solo l'autore delle attività sessuali, che devono essere esplicite, cioè emergere chiaramente dalle rappresentazioni, ma anche quelle in cui sia trascinato, associato, interessato, reso partecipe e siano attuate da soggetti terzi, minorenni o maggiorenni.

Il concetto di attività sessuali è più ampio di quello di atto sessuale rilevante ex articolo 609 bis c.p., perché concerne qualunque esplicazione, qualunque condotta concernente la sfera sessuale da parte di un singolo o di più soggetti.

L'esibizione da parte di una donna degli organi genitali, volutamente e coscientemente effettuata dinanzi ad uno strumento di ripresa visiva ed al soggetto che riprende, concretizza un’attività sessuale esplicita perché può avere la finalità di eccitare i soggetti presenti o quelli che vedranno l'immagine o può essere compiuto per finalità seduttive della persona presente o ancora è un atto prodromico alla scelta di consumare un rapporto sessuale.

Pertanto, conclude la Cassazione, la decisione della Corte di appello è corretta perché la rappresentazione del compimento di un’attività sessuale di tal tipo - l'esibizione degli organi genitali da parte di un adulto, che si alza allo scopo il vestito per mostrarsi nuda all'obiettivo- realizzata rendendo ad essa partecipe il minore, associato nell'immagine, concretizza il compimento di attività sessuali esplicite con il minore, rilevante ex articolo 600 ter c.p..