Con riferimento all'elusione dei provvedimenti del giudice civile relativo all'affidamento di minori, il mero inadempimento non integra il reato di cui all'art. 388, comma 2, c.p., occorrendo che il genitore affidatario si sottragga, con atti fraudolenti o simulati, all'obbligo di consentire le visite del genitore non affidatario, ostacolandole attraverso comportamenti implicanti un inadempimento in mala fede e non riconducibile ad una mera inosservanza dell'obbligo.

Lo ha precisato la Corte di Cassazione, sezione sesta penale, mediante sentenza n. 28401/2022, depositata lo scorso 19 luglio. 

Confermata, nella specie, la condanna per la madre che si era autonomamente trasferita all'estero, all'insaputa del padre della bambina e in località sconosciuta non solo a quest'ultimo, ma a tutte le figure istituzionali coinvolte nella vicenda per la tutela dell'interesse della minore.

Nel provvedimento in questione, la Cassazione rammenta l’orientamento autorevole espresso dalle Sezioni Unite, che già in precedenza avevano chiarito che, ai fini della configurabilità del reato di mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice di cui all'art. 388 c.p., la condotta elusiva deve essere connotata da una componente di artificio, inganno o menzogna concretamente idonea a vulnerare le legittime pretese della controparte.

Con riferimento all'elusione dei provvedimenti del giudice civile relativo all'affidamento di minori, si è stabilito, in applicazione del suddetto principio, che il mero inadempimento non integra il reato di cui art. 388 c.p., comma 2, occorrendo che il genitore affidatario si sottragga, con atti fraudolenti o simulati, all'obbligo di consentire le visite del genitore non affidatario, ostacolandole attraverso comportamenti implicanti un inadempimento in mala fede e non riconducibile ad una mera inosservanza dell'obbligo (Sez. 6, n. 12976 del 19/02/2020, Rv. 278756).

Quanto in particolare, al trasferimento all'estero del coniuge affidatario, si è precisato che la Convenzione dell'Aja del 25 ottobre 1980, resa esecutiva con L. n. 64 del 1994, attribuisce a quest'ultimo il diritto di stabilire la propria residenza all'estero, rendendo pertanto la tutela dell'altro genitore affievolita. Il coniuge che intenda trasferire la residenza lontano da quella dell'altro coniuge non perde infatti l'idoneità ad avere in affidamento i figli minori, sicché il giudice deve esclusivamente valutare se sia più funzionale all'interesse della prole il collocamento presso l'uno o l'altro dei genitori, per quanto ciò ineluttabilmente incida in negativo sulla quotidianità dei rapporti con il genitore non affidatario (Sez. 1 civ., n. 9633 del 12/05/2015, Rv. 635370).

Il coniuge non affidatario può esigere, dunque, unicamente che gli sia garantita l'effettività del diritto di visita, anche attraverso una ridefinizione delle sue modalità (Sez. 6, n. 31717 del 06/06/2008, Rv. 240712).

Nel caso in esame, dalla ricostruzione dei fatti, come accertata dai Giudici di merito, è emerso che la ricorrente si era autonomamente trasferita all'estero, all'insaputa del padre della bambina e in località sconosciuta non solo a quest'ultimo, ma a tutte le figure istituzionali (anche allo stesso consulente tecnico del procedimento instaurato dalla ricorrente) coinvolte nella vicenda per la tutela dell'interesse della minore.

Quindi non si versava in mero inadempimento degli obblighi derivanti dal provvedimento del giudice o di trasferimento all'estero, pacificamente stabilito dal genitore affidatario, ma di condotta fraudolenta nei termini sopra indicati.

Né poteva dirsi accoglibile la tesi difensiva sulla scusabilità della condotta per aver agito nell'interesse della minore e nel contesto della procedura instaurata davanti al giudice civile.

La ricorrente aveva, infatti, tenuto nascosto il trasferimento all'estero anche al consulente tecnico, come risultava dall'elaborato del 4 ottobre 2017; aveva sradicato la bambina dal suo ambiente di riferimento, tanto che il Tribunale aveva affidato il 30 ottobre 2017 la minore al Comune di residenza.